ปัญหาเกี่ยวกับการตีความความหมายของคำว่า

จุดอ่อนและช่องโหว่ของกฎหมายคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ระบบสิทธิบัตร : จุดอ่อนของการคุ้มครองทรัพยากรจุลชีพในไทย (ตอนที่ ๑-๓) นันทน อินทนนท์ : เขียน ผู้พิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญา ปัจจุบันศึกษาต่ออยู่ที่มหาวิทยาลัยสต๊อกโฮล์ม
เผยแพร่บนเว็บไซต์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ในบทความของผู้เขียนเรื่อง JTEPA สิทธิบัตรจุลชีพ กับม้าโทรจัน ได้ชี้ให้เห็นว่า การประดิษฐ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพมีอยู่ด้วยกันอย่างน้อย ๔ ประเภทด้วยกัน คือ ๑) จุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติซึ่งมนุษย์ไม่ได้สร้างขึ้น ๒) จุลชีพที่ถูกสกัดออกมาแต่มีลักษณะทางพันธุกรรม เหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติทุกประการ ๓) จุลชีพที่ถูกสร้างขึ้นด้วยกรรมวิธีทางชีววิทยา ซึ่งมีลักษณะทางพันธุกรรมต่างจากจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และ ๔) ผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นมาจากจุลชีพต่างๆ ข้างต้น โดยตามความเห็นของผู้เขียนนั้น จุลชีพประเภทแรกไม่สามารถขอรับความคุ้มครองสิทธิบัตรได้ ส่วนประเภทที่สามและประเภทที่สี่ อาจขอรับสิทธิบัตรได้ตามพันธกรณีที่ประเทศไทยมีอยู่ตามความตกลงทริปส์ แต่จุลชีพประเภทที่สองนั้น ยังมีความคลุมเครือทั้งในแง่กฎหมายไทย นโยบายสาธารณะ และในบทบัญญัติตามข้อ ๑๓๐ (๓) ของความตกลง JTEPA
ในบทความนี้ ผู้เขียนจะชี้ให้เห็นถึงจุดอ่อนของประเทศไทยในการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพ แต่ก่อนอื่นเพื่อให้เห็นความแตกต่างของสิทธิบัตรจุลชีพแต่ละประเภท โปรดพิจารณาจากตัวอย่างดังนี้… สมมติว่ามีชายคนหนึ่งชื่อว่านาย ยามาโต้ (ซึ่งชื่อเหมือนกับเรือรบขนาดมหึมาของญี่ปุ่นที่ซ่อนไว้ เพื่อใช้ในการล่าอาณานิคมระหว่างสงครามโลกครั้งที่ ๒) ได้เดินทางเข้ามาในประเทศไทยแล้วพบว่า บริเวณอำเภอคลองด่านของไทยมีปริมาณของเสียตกค้างจากพลาสติกน้อยมาก นายยามาโต้จึงเริ่มเก็บตัวอย่างดินในบริเวณนั้นไปวิเคราะห์ จึงพบว่าดินในบริเวณนั้นมีแบคทีเรียชนิดหนึ่งปะปนอยู่ในดิน ซึ่งมีคุณสมบัติในการกำจัดพลาสติกได้เป็นอย่างดี แบคทีเรียนี้ไม่เคยมีใครพบมาก่อน นายยามาโต้จึงเรียกแบคทีเรียนี้ว่า "ยามาโต้-คลองด่าน" หลังจากนั้นนายยามาโต้ได้สกัดและเพิ่มปริมาณแบคทีเรียชนิดนี้ ซึ่งทำให้แบคทีเรียที่ได้มามีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับแบคทีเรียที่ได้มาจากอำเภอคลองด่านทุกประการ แต่หลังจากนั้น นายยามาโต้ได้ใช้กรรมวิธีทางพันธุวิศวกรรม โดยนำสารพันธุกรรมในแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่าน ที่สกัดออกมาใส่เข้าไปยังแบคทีเรียอีกชนิดหนึ่งที่มีความสามารถในการดำรงชีวิตอยู่ในดินทั่วไป นายยามาโต้เรียกแบคทีเรียชนิดใหม่นี้ว่า "ยามาโต้-สุวรรณภูมิ" - ตามหลักกฎหมายไทย แบคทีเรียยามาโต้-สุวรรณภูมิ ย่อมสามารถนำมาขอรับสิทธิบัตรได้เนื่องจากเป็นการประดิษฐ์ขึ้นใหม่ และการที่แบคทีเรียนี้มีความสามารถในการดำรงชีวิตในดินทั่วไปแต่ขณะเดียวกันก็สามารถกำจัดพลาสติกได้ด้วย จึงถือเป็นการประดิษฐ์ที่มีขั้นการประดิษฐ์สูงขึ้น - ในทางตรงกันข้าม นายยามาโต้ไม่สามารถนำแบคทีเรียที่ค้นพบที่อำเภอคลองด่านมาขอรับสิทธิบัตรได้เนื่องจากเป็นแค่เพียงการค้นพบ ซึ่งกฎหมายสิทธิบัตรไม่ให้ความคุ้มครอง - แต่ปัญหาที่ยังคลุมเครือก็คือ... นายยามาโต้สามารถขอรับความคุ้มครองแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่านที่ตนเองสกัดและเพิ่มปริมาณนั้นได้หรือไม่ หากนายยามาโต้สามารถขอรับสิทธิบัตรแบคทีเรียยามาโต้-คลองด่านดังกล่าวได้ ผลก็คือบุคคลทุกคนจะไม่สามารถนำแบคทีเรียชนิดนี้มาใช้ประโยชน์ในทางหนึ่งทางใดได้อีก เช่น นักวิทยาศาสตร์จะไม่สามารถนำแบคทีเรียนี้มาใช้ศึกษาวิจัย แม้ว่าจะไม่เกี่ยวข้องกับการสร้างแบคทีเรียที่มีคุณสมบัติในการกำจัดพลาสติกก็ตาม ปัญหาว่าสมควรให้มีการขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพประเภทนี้หรือไม่ ไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมาย และไม่สมควรเป็นปัญหาข้อกฎหมายด้วย แม้ว่านักกฎหมายยังคงมีช่องทางในการตีความให้สอดคล้องกับประโยชน์สาธารณะได้อย่างไม่ยากนักก็ตาม ระบบกฎหมายสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพของประเทศไทยยังมีจุดอ่อนในการคุ้มครองประโยชน์ของสาธารณะอีกหลายประการ คือ ๑) ปัญหาเกี่ยวกับการตีความความหมายของคำว่า "จุลชีพ" ๒) ระบบและวิธีการเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์ของสิทธิบัตรจุลชีพ และ ๓) หลักเกณฑ์การเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ในผลิตภัณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพ ในความตกลงทริปส์นั้น ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพ แต่ไม่จำเป็นต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่พืชและสัตว์ หากพิจารณาจากความตกลงทริปส์ จะดูเหมือนว่าพืช สัตว์ และจุลชีพนั้นเป็นสิ่งที่สามารถแยกแยะออกจากกันได้อย่างชัดเจน แต่ในประชาคมวิทยาศาสตร์ นักอนุกรมวิธานไม่ได้แยกสิ่งมีชีวิตในลักษณะเช่นนี้ เมื่อกฎหมายและนักกฎหมายแยกแยะสิ่งมีชีวิตเป็นพืช สัตว์ และจุลชีพ ทำให้การจำแนกสิ่งมีชีวิตบางประเภทออกเป็นพืช สัตว์ หรือจุลชีพแทบจะไม่สามารถทำได้อย่างชัดเจน สิ่งมีชีวิตหลายประเภทจึงอยู่ในฐานะที่มีความคลุมเครือว่าเป็นพืชหรือจุลชีพ สัตว์หรือจุลชีพ หรือแม้กระทั่งไม่อาจกำหนดได้ชัดเจนว่าเป็นพืช สัตว์ หรือจุลชีพกันแน่ วิทยาการที่ก้าวหน้าขึ้นอาจทำให้สิ่งมีชีวิตชนิดหนึ่งที่เคยถูกกำหนดให้เป็นจุลชีพในความหมายของนักกฎหมาย กลับกลายเป็นพืชหรือสัตว์ขึ้นมาก็ได้ ความตกลงทริปส์ไม่ได้ให้ความหมายของ "จุลชีพ" ไว้ จึงทำให้ประเทศสมาชิกมีอิสระที่จะตีความจำกัดขอบเขตของการคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพเพียงใดก็ได้ ประเทศที่ความเจริญก้าวหน้าด้านจุลชีววิทยาไม่สูงมากนัก มักเห็นว่าการคุ้มครองจุลชีพอย่างกว้างขวางจะมีผลกระทบกับวิทยาการด้านนี้ จึงไม่เพียงแต่ไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติเท่านั้น แต่ยังไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่จุลชีพที่มีลักษณะทางพันธุกรรมเหมือนกับจุลชีพที่มีอยู่ตามธรรมชาติ และที่สำคัญก็คือ ประเทศเหล่านี้จะคุ้มครอง "ประเภท" ของจุลชีพอย่างจำกัดอีกด้วย ทั้งที่เป็นที่รู้กันโดยทั่วไปในหมู่นักชีววิทยาในสาขาจุลชีววิทยาและสาขาที่เกี่ยวข้องว่า จุลชีพมีความสำคัญต่อการวิจัยและพัฒนาในประเทศไทยเพียงใด แต่ประเทศไทยกลับไม่มี "ยุทธศาสตร์" ในเรื่องนี้อย่างชัดเจน การปล่อยให้ปัญหาที่ยิ่งใหญ่ขนาดนี้อยู่ในอำนาจการตัดสินของเจ้าหน้าที่ตรวจสอบสิทธิบัตรหรือแม้กระทั่งศาล จึงสุ่มเสี่ยงต่อการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะเป็นอย่างยิ่ง

ระบบและวิธีการเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์ของสิทธิบัตรจุลชีพ

ผู้เขียนได้นำเสนอว่า ประเทศไทยยังมีจุดอ่อนในการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรในจุลชีพ ๓ ประการ คือ ๑) ปัญหาเกี่ยวกับการตีความความหมายของคำว่า "จุลชีพ" ๒) ระบบและวิธีการเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์ของสิทธิบัตรจุลชีพ และ ๓) หลักเกณฑ์การเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ในผลิตภัณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพ บทความนี้จะพิจารณาประเด็นที่สองและที่สามต่อไป ตามกฎหมายสิทธิบัตร ผู้ยื่นคำขอรับสิทธิบัตรมีหน้าที่ต้องเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์อย่างชัดแจ้งและเพียงพอ ที่จะสามารถทำให้ผู้มีความชำนาญในระดับสามัญของงานประเภทนั้น (a person skilled in the art) สามารถทำและปฏิบัติการตามการประดิษฐ์นั้นได้ ปัญหาของการขอรับสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตรวมทั้งจุลชีพก็คือ การเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์เป็นไปได้โดยยาก หรือแทบจะเป็นไปไม่ได้เลย นักกฎหมายส่วนหนึ่งที่ไม่เห็นด้วยกับการให้สิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตจึงเห็นว่า เมื่อผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่สามารถเปิดเผยรายละเอียดของสิ่งมีชีวิตนั้นเป็นลายลักษณ์อักษรได้ จึงไม่สมควรมีการออกสิทธิบัตรให้แก่สิ่งมีชีวิต และแนะนำให้ประเทศกำลังพัฒนาใช้เหตุผลนี้ในการปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรสิ่งมีชีวิต เพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว ประเทศอุตสาหกรรมจึงได้จัดตั้งระบบรับฝากตัวอย่างของจุลชีพขึ้น โดยจัดทำ"สนธิสัญญาบูดาเปส"ว่าด้วยการฝากจุลชีพในกระบวนการขอรับสิทธิบัตรขึ้น ซึ่งมีผลให้เมื่อมีการฝากตัวอย่างจุลชีพกับสถาบันรับฝากที่ได้รับการรับรองแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์เป็นลายลักษณ์อักษรต่อไป และประเทศพัฒนาแล้วเหล่านี้ ก็พยายามกดดันให้ประเทศกำลังพัฒนาทั้งหลายเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญาฉบับนี้ด้วย

ปัญหาของประเทศไทยย้อนกลับเข้าสู่ปัญหาเดิมว่า สมควรจะให้มีการคุ้มครองสิทธิบัตรในจุลชีพหรือไม่ หากไม่สมควร การปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรในจุลชีพก็อาจทำได้ด้วยเหตุผลลำพังว่า ผู้รับสิทธิบัตรไม่สามารถเปิดเผยรายละเอียดการประดิษฐ์ได้ แต่หากเห็นว่ายังมีความจำเป็นต้องคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพบางประเภท ประเทศไทยก็ต้องเข้าสู่ระบบการฝากตัวอย่างจุลชีพด้วย ปัญหาที่สำคัญก็คือ หากประเทศไทยเข้าสู่ระบบการรับฝากจุลชีพตามสนธิสัญญาบูดาเบส โดยเพียงแต่ยอมรับให้มีการนำตัวอย่างจุลชีพไปฝากไว้ที่สถาบันรับฝากในต่างประเทศได้ แต่ไม่ได้คิดที่จะจัดตั้งสถาบันรับฝากขึ้นในประเทศไทยอย่างจริงจัง ไม่เพียงแต่การขอรับสิทธิบัตรจุลชีพของคนไทยจะมีค่าใช้จ่ายที่สูงเพิ่มขึ้นเท่านั้น ทรัพยากรพันธุกรรมเหล่านี้ก็จะถูกส่งออกไปเก็บรักษาไว้ในต่างประเทศ ซึ่งไม่เป็นประโยชน์ต่อการวิจัยและพัฒนาของประเทศไทยในระยะยาว ในปัจจุบันเป็นที่ทราบกันดีว่า ประเทศไทยเป็นประเทศที่อุดมไปด้วยทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพ (Microorganism Genetic Resources) แต่ทรัพยากรพันธุกรรมเหล่านี้ได้ถูกนักวิจัยจากต่างประเทศ เข้ามาเก็บรวบรวมและส่งกับไปยังประเทศของตนด้วยรูปแบบที่หลากหลายเป็นจำนวนมาก การที่ประเทศญี่ปุ่นนำประเด็นเรื่องสิทธิบัตรจุลชีพขึ้นสู่เวทีการเจรจาความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจ จึงชี้ให้เห็นว่าประเทศญี่ปุ่นให้ความสนใจต่อการขอรับสิทธิบัตรจุลชีพเป็นอย่างยิ่ง ดังนั้นหากประเทศไทยไม่เริ่มคิดเรื่องระบบการรับฝากจุลชีพอย่างจริงจังแล้ว ระบบสิทธิบัตรจุลชีพจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อฐานทรัพยากรทางพันธุกรรมอย่างแน่นอน ประเด็นปัญหาสุดท้ายที่หลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะกล่าวถึงก็คือ การเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพ ในระบบสิทธิบัตรยุคปัจจุบันมีความพยายามที่จะกำหนดให้การขอรับสิทธิบัตร ที่เกี่ยวข้องกับทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่น ต้องมีการเปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมก่อน และในกรณีที่สารพันธุกรรมนั้นมีแหล่งที่มาจากประเทศที่มีระบบในการเข้าถึงหรือการแบ่งปันผลประโยชน์ ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องแสดงหลักฐานว่าได้นำสารพันธุกรรมนั้นมาโดยถูกต้อง และแสดงหลักฐานการแบ่งปันผลประโยชน์กับประเทศที่เป็นเจ้าของทรัพยากรทางพันธุกรรมนั้นด้วย ความพยายามในการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ได้นำไปสู่ปัญหาว่า หากผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่เปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรม หรือไม่แสดงหลักฐานเกี่ยวกับการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ สำนักงานสิทธิบัตรในประเทศนั้นจะปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรได้หรือไม่ นักกฎหมายฝ่ายหนึ่งเห็นว่าการไม่กระทำการเช่นนั้นทำให้การประดิษฐ์นั้นเป็นการประดิษฐ์ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งไม่สมควรได้รับสิทธิบัตร แต่อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่าการปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรเช่นนี้เป็นการขัดต่อความตกลงทริปส์ เพราะเป็นการกำหนดเงื่อนไขเพิ่มเติมในการขอรับสิทธิบัตรแตกต่างจากที่ความตกลงทริปส์กำหนดไว้ ประเทศกำลังพัฒนาที่ต้องการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้ไว้ในกฎหมาย จึงได้เลี่ยงไม่กำหนดเงื่อนไขเช่นนี้เป็นเงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตร แต่ใช้วิธีการเพิกถอนสิทธิบัตรแทนเมื่อปรากฏว่าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่เปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรม หรือแสดงหลักฐานการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ ซึ่งกระบวนการในการเพิกถอนสิทธิบัตรเช่นนี้ไม่ขัดกับความตกลงทริปส์ การคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมของประเทศกำลังพัฒนาด้วยวิธีการเช่นนี้ ทำให้ประเทศอุตสาหกรรมประสบกับความยากลำบากในการขอรับสิทธิบัตรมากขึ้น ประเทศอุตสาหกรรมจึงได้คิดวิธีการในการป้องกันไม่ให้ประเทศกำลังพัฒนาเพิกถอนสิทธิบัตรเช่นนี้ ในความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศต่างๆ จึงซ่อนเงื่อนไขประการหนึ่งไว้ว่า… ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องไม่เพิกถอนสิทธิบัตรด้วยเหตุผลอย่างอื่นนอกจากจะเป็นเหตุที่อาจปฏิเสธได้ในการขอรับสิทธิบัตร หรือไม่มีการเปิดเผยหรือเปิดเผยข้อความอันเป็นเท็จเกี่ยวกับส่วนประกอบของการประดิษฐ์นั้นเท่านั้น การกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้เป็นไปอย่างแยบยลยิ่ง เพราะไม่ได้มีการกล่าวถึงการเปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรม การแสดงหลักฐานการเข้าถึงหรือการแบ่งปันผลประโยชน์ไว้แม้แต่น้อย แต่ผลลัพธ์ที่ได้ก็คือ ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐจะปฏิเสธคำขอรับสิทธิบัตรก็ไม่ได้ เพราะอาจขัดกับความตกลงท ริปส์ และจะเพิกถอนสิทธิบัตรนั้นก็ไม่ได้เพราะขัดกับความตกลงการค้าเสรี ในบทความต่อไป ผู้เขียนจะได้นำเสนอว่าเหตุใดการคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพจึงยังเป็นช่องโหว่ของกฎหมายไทย และจะมาพิจารณาว่าเหตุใดผลประโยชน์ที่เกี่ยวข้องกับทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพของประเทศไทยจึงไม่ได้ถูกพิทักษ์ไว้อย่างจริงจังในความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย - ญี่ปุ่น

หลักเกณฑ์การเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ในผลิตภัณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับจุลชีพ

ก่อนที่จะเข้าสู่เนื้อหาของบทความในตอนนี้ ผู้เขียนขอชี้แจงก่อนว่า ผู้เขียนไม่ใช่นักวิชาการโดยอาชีพ ความสนใจต่อกฎหมายสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับทรัพยากรพันธุกรรมได้สิ้นสุดลงเมื่อหลายปีก่อน เนื่องจากผู้เขียนเห็นว่ามีครูบาอาจารย์และนักกฎหมายหลายท่านให้ความสนใจในปัญหาเหล่านี้มาอย่างต่อเนื่องอยู่แล้ว และมีพื้นที่ในกฎหมายบางเรื่องที่ผู้เขียนควรไปให้ความสนใจมากกว่า เนื่องจากไม่มีใครให้ความสนใจนัก ความรู้ของผู้เขียนเกี่ยวกับเรื่องนี้จึงจำกัดอยู่ที่ข้อมูลเมื่อหลายปีก่อนเท่านั้น เพียงแต่เมื่อมีปัญหาเหล่านี้ในบ้านเมือง จึงรู้สึกเดือดร้อนขึ้นมาเท่านั้น ในบทความนี้ มาถึงปัญหาสำคัญว่าเหตุใดระบบกฎหมายไทยจึงยังมีจุดอ่อนในการคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพ โดยเฉพาะที่เกี่ยวกับการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นจากการใช้ทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพ

ระบบกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาที่มีความก้าวหน้ามากที่สุดของไทยก็คือ ระบบกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืช (Plant Variety Protection) เพราะกฎหมายนี้ไม่ได้มุ่งแต่จะให้ความคุ้มครองสิทธิของนักปรับปรุงพันธุ์เท่านั้น แต่ยังให้ความคุ้มครองแก่พันธุ์พืชพื้นเมืองและพันธุ์พืชป่า ซึ่งเป็นทรัพยากรพันธุกรรมพืชอันทรงคุณค่าของประเทศไทยด้วย ความก้าวหน้าที่มีมากที่สุดในระบบกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชของไทยก็คือ การรับหลักการในการเปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมและการแบ่งปันผลประโยชน์ที่อยู่ในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (Convention on Biodiversity) เข้ามาบัญญัติไว้ในกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ตามกฎหมายนี้ นักปรับปรุงพันธุ์มีหน้าที่ต้องแสดงแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมที่ใช้ในการปรับปรุงพันธุ์พืชใหม่นั้น และต้องเปิดเผยข้อตกลงแบ่งปันผลประโยชน์ ในกรณีที่มีการใช้พันธุ์พืชพื้นเมืองหรือพันธุ์พืชป่าในการปรับปรุงพันธุ์พืชใหม่เพื่อผลประโยชน์ทางการค้านั้นด้วย หลายปีที่ผ่านมา มีบริษัทข้ามชาติจำนวนมากที่นำทรัพยากรพันธุกรรมและภูมิปัญญาท้องถิ่นของไทยไปใช้ในการพัฒนาผลิตภัณฑ์ใหม่ แล้วนำผลิตภัณฑ์เหล่านั้นมาขอรับสิทธิบัตร โดยไม่มีการรับรู้ถึงความเป็นเจ้าของภูมิปัญญา หรือแบ่งปันผลประโยชน์ให้แก่เกษตรกรผู้ดูแลรักษาทรัพยากรเหล่านั้นอย่างเป็นธรรม นักวิชาการและองค์กรเอกชนได้พยายามเสนอให้กรมทรัพย์สินทางปัญญา นำหลักการในเรื่องการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ไปบัญญัติไว้ในกฎหมายสิทธิบัตรด้วย แต่ไม่ได้รับการตอบสนองจากภาครัฐเท่าใดนัก ร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มพระราชบัญญัติสิทธิบัตรฯ ที่ดำเนินการอยู่ในปัจจุบันจึงมุ่งไปสู่การอำนวยความสะดวกให้แก่ผู้ขอรับสิทธิบัตรและเจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานเท่านั้น อย่างไรก็ดี มิใช่ภาครัฐจะไม่ได้ให้ความสนใจแก่การคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นและทรัพยากรพันธุกรรมเสียทีเดียว กรมทรัพย์สินทางปัญญาได้จัดให้มีการสัมมนาระดมความเห็นในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นขึ้น โดยจะให้ความคุ้มครองแก่ทรัพยากรพันธุกรรมด้วย อย่างไรก็ตาม ความพยายามในการให้ความคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นภายใต้กฎหมายฉบับนี้ กลับถูกคัดค้านจากหน่วยงานภาครัฐด้วยกันเอง โดยเห็นว่ากฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชได้ให้ความคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมพืชอยู่แล้ว ส่วนการคุ้มครองพันธุ์สัตว์นั้น ก็มีหน่วยราชการอื่นกำลังริเริ่มดำเนินการอยู่แล้วเช่นกัน เป็นที่น่าเสียใจว่า การดำเนินการร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองภูมิปัญญาท้องถิ่นฯ เป็นไปอย่างล่าช้า เวลาที่ผ่านไปหลายปียังไม่สามารถทำให้สาธารณชนได้เห็นต้นร่างของพระราชบัญญัติฉบับนี้เลย แต่สิ่งที่เป็นที่น่าเสียใจมากกว่าก็คือ ประเด็นการคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพมิได้ถูกหยิบยกขึ้นมาพิจารณาแม้แต่น้อย ในปัจจุบัน กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของไทยไม่มีระบบเปิดเผยการเข้าถึงและการแบ่งปันผลประโยชน์ เมื่อมีการใช้ทรัพยากรพันธุกรรมจุลชีพในการผลิตผลิตภัณฑ์ใหม่ ในระหว่างการเจรจาความตกลงเขตการค้าเสรีระหว่างไทยกับสหรัฐ นักวิชาการและองค์กรเอกชนได้พยายามผลักดันให้ฝ่ายไทยนำหลักการเปิดเผยแหล่งที่มา และการแบ่งปันผลประโยชน์เข้าสู่เวทีของการเจรจา ซึ่งคณะเจรจาด้านทรัพย์สินทางปัญญาในความตกลงการค้าเสรีไทย - สหรัฐ ก็ให้การตอบรับเป็นอย่างดี แม้ว่าในใจอาจทราบว่าการเสนอประเด็นเหล่านี้ไม่มีทางสำเร็จลงได้ก็ตาม ในทางตรงกันข้าม เวทีการเจรจาความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย - ญี่ปุ่น กลับไม่ได้มีการนำเสนอประเด็นนี้ให้สาธารณชนได้เห็นอย่างเป็นรูปธรรม สาธารณชนไม่เคยเห็นร่างข้อเสนอของฝ่ายไทยในการคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมแม้แต่น้อย ผลลัพธ์ที่ได้จากความตกลงฉบับนี้มีเพียงการเสนอให้มีการจัดตั้งคณะอนุกรรมการด้านทรัพย์สินทางปัญญาระหว่างทั้งสองฝ่าย โดยจะมีการนำประเด็นเกี่ยวกับทรัพยากรพันธุกรรมเข้าหารือด้วยเท่านั้น ซึ่งไม่มีประโยชน์แม้แต่น้อย แต่ก็สุดความสามารถของคณะเจรจาที่จะทำได้แล้ว แม้ว่าประเทศไทยยังมีจุดอ่อนที่ต้องปรับปรุงเพื่อคุ้มครองฐานทรัพยากรพันธุกรรมหลายประการด้วยกัน แต่ขอบเขตของการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรจุลชีพทั้งตามความตกลง JTEPA และกฎหมายไทยก็เป็นสิ่งที่ต้องรอการพิสูจน์. ในต่างประเทศ ปัญหาทำนองเดียวกันนี้เคยถูกท้าทายด้วยสถานการณ์จริง
ผู้เขียนจำได้ว่าหญิงชาวอังกฤษคนหนึ่งเคยประกาศยื่นคำขอรับสิทธิบัตรตัวเอง เพื่อต้องการทราบว่ามนุษย์อาจถูกจดสิทธิบัตรได้หรือไม่, และมีหลักฐานทางวิชาการปรากฏว่า นักวิทยาศาสตร์รายหนึ่งได้ยื่นคำขอรับสิทธิบัตรในตัวอ่อนที่มีสารพันธุกรรมของมนุษย์และสัตว์อยู่ โดยได้ประกาศว่าตนเองไม่ต้องการได้รับสิทธิบัตร แต่ต้องการทราบว่าสำนักงานสิทธิบัตรจะออกสิทธิบัตรให้แก่การประดิษฐ์นี้หรือไม่ และหากปฏิเสธ การปฏิเสธนั้นจะใช้เหตุผลใด เมื่อความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจต้องดำเนินต่อไป การเรียกร้องให้ปกป้องผลประโยชน์ของชาติก็คงต้องดำเนินต่อไปเช่นกัน ส่วนตัวผู้เขียนคิดว่า ทรัพยากรพันธุกรรมเป็นสมบัติร่วมกันของคนทั้งชาติ ซึ่งไม่อาจนำผลประโยชน์ส่วนบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการลดภาษี หรือการเปิดเสรีด้านการค้า การค้าบริการ หรือการลงทุน มาแลกเปลี่ยนได้ ถึงแม้ว่าผลประโยชน์เช่นนี้จะมีส่วนช่วยการพัฒนาเศรษฐกิจของชาติโดยรวมก็ตาม ความเห็นเช่นนี้อาจจะแตกต่างกันก็ได้ แต่ที่น่าประหลาดใจก็คือ เหตุใดความพยายามเข้าไปช่วยคิดหรือมีส่วนร่วมของประชาชนจึงต้องมีอุปสรรคมากมายเช่นนี้